Categoria: Imprensa

Os casos de “golpes”/fraudes bancárias analisados pelo Poder Judiciário o devem ser por uma perspectiva ampla, e não focada na simplista e limitada perspectiva geral acerca da vulnerabilidade informacional do consumidor, de modo a não desequilibrar a relação em desfavor das instituições financeiras.

A trapaça, a fraude, a má-fé, o engodo, não existem de hoje, nem de ontem. Se formos a fundo na história da humanidade, certamente encontraremos registros de pessoas que praticavam atos objetivando obter vantagem para si ou para outrem, em prejuízo alheio, nos mais variados âmbitos (desde uma trapaça num jogo, até uma grande “armação” para tomar o poder em um reino, em um Estado, etc.).

No Brasil, desde o primeiro Código Penal (Código Criminal do Império do Brasil, de 1830), há quase 200 anos, já havia previsão do crime de estelionato, assim disposto no art. 264:

Art. 264. Julgar-se-ha crime de estellionato:

1º A alheação de bens alheios como proprios, ou a troca das cousas, que se deverem entregar por outras diversas.

2º A alheação, locação, aforamento, ou arretamento da cousa propria já alheiada, locada, aforada, ou arretada á outrem; ou a alheiação da cousa propria especialmente hypothecada á terceiro.

3º A hypotheca especial da mesma cousa á diversas pessoas, não chegando o seu valor para pagamento de todos os credores hypothecarios.

4º Em geral todo, e qualquer artificio fraudulento, pelo qual se obtenha de outrem toda a sua fortuna, ou parte della, ou quasquer titulos.

Atualmente, o crime de estelionato está previsto no art. 171 do Código Penal (decreto-lei 2.848/40), que estabelece a seguinte tipificação, “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Na linguagem popular, o número 171 é, inclusive, sinônimo de pessoa de caráter duvidoso, de pessoa que não é confiável, de pessoa que vive enganando e “levando vantagem” em prejuízo alheio.

Em decorrência do vertiginoso aumento de crimes na modalidade de fraude eletrônica, foi incluído o § 2º-A no art. 171 do Código Penal, que estabelece o seguinte:

A pena é de reclusão, de quatro a oito anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

Nesse sentido, importa destacar que, diariamente, nos mais variados jornais, revistas e programas na televisão (aberta ou fechada) e na internet; nas rádios; nas redes sociais; nos grupos de conversa de Whatsapp; entre outros, circulam reportagens, notícias, propagandas de bancos, etc., sobre as mais variadas ocorrências sociais, mas especialmente sobre crimes, sendo que, atualmente, a maioria está relacionada a fraudes/golpes financeiros, tais como: “golpe da maquininha”; “golpe da falsa central ou do falso funcionário”; “golpe do boleto falso”; “golpe do falso motoboy”; phishing; “golpe da troca de cartão”1. Basta uma pesquisa simples e rápida no Google para encontrar conteúdos sobre, inclusive reportagens que foram veiculadas em programas de televisão de canais abertos de grande audiência como Globo, Record, Rede Bandeirantes e SBT.

Em vista disso, não é exagerado afirmar que é de conhecimento geral que há pessoas que cometem crimes mediante fraude e que, especialmente com relação às informações e/ou transações bancárias, não se deve prestar informações, aceitar a ajuda e/ou seguir a “orientação” de terceiros que não sejam funcionários/colaboradores da instituição financeira. Trata-se, na realidade, de premissa básica que, geralmente, se aprende quando criança, e se transmite para as gerações seguintes, “não aceite a ajuda e não converse com estranhos!”.

Certamente, a maioria das pessoas que acabam vitimadas, se indagadas, orientariam qualquer pessoa a não aceitar a ajuda e/ou a não seguir a orientações de pessoa estranha com relação às informações e/ou transações bancárias. Entretanto, essas são as mesmas que não seguem as próprias orientações e/ou os alertas e orientações veiculados nos mais variados meios e mídias de comunicação, e acabam vitimadas por inobservância do dever cautela (negligência).

É possível afirmar, nesse sentido, que essas modalidades delitivas fraudulentas “estão no dia a dia da população”, que estão “na boca do povo”, especialmente nas metrópoles. Isso porque, hora ou outra, parcela considerável das pessoas já deve ter “ouvido falar” sobre – e também sobre como se prevenir -, razão pela qual, em certas situações, não soa verossímil a alegação no sentido do absoluto desconhecimento por parte da pessoa/consumidor quando acaba vítima, especialmente quando se trata de “golpe antigo” e de fácil compreensão e prevenção, tais como o “golpe da maquininha”; “golpe da falsa central ou do falso funcionário”; “golpe do boleto falso”; “golpe do falso motoboy”; phishing; “golpe da troca de cartão”.

Tal afirmação tem base na pesquisa TIC Domicílios 20222, realizada pelo CETIC.br, na qual foi constatado que 94,7% dos domicílios brasileiros possuem aparelho de televisão; que 93,5% possuem aparelho celular, sendo que 80,2% possui acesso à internet; e que 52,1% possuem rádio.

Com relação aos usuários de internet, a pesquisa apontou que 84,5% da população é usuária de internet e que, destes, 95,5% faz uso diário3.

Importa destacar que não se trata de dizer que vivemos num país em que todos têm educação e discernimento para a adequada compreensão e uso das informações recebidas, mas sim que os casos analisados pelo Poder Judiciário o devem ser por uma perspectiva ampla, e não focada na simplista e limitada perspectiva de que o consumidor é absolutamente vulnerável, e que nessas situações as instituições financeiras “sempre” têm responsabilidade na ocorrência dessas práticas delitivas.

Isso porque, se o Judiciário, mesmo diante de um cenário informacional vasto, acessível, objetivo e contínuo, considerar que para a caracterização de responsabilidade das instituições financeiras basta a alegação do consumidor no sentido de que teria sido vítima de “golpe”/fraude por falha na prestação dos serviços, mesmo diante de circunstâncias em que se observa que ocorrência se deu por negligência da pessoa/consumidor por não guardar o dever/cuidado mínimo de cautela, a sociedade, como um todo, poderá ser colocada numa posição delicada e temerária, já que pessoas mal intencionadas e/ou orientadas, podem vir a utilizar de subterfúgios objetivando se esquivarem do cumprimento das obrigações assumidas.

Nesse sentido, lembrando que a vulnerabilidade do consumidor é presumida, e não absoluta, em “golpes”/fraudes como as citadas é importante que a análise do caso concreto leve em consideração as circunstâncias específicas que circundam os fatos narrados pelas partes, especialmente em situações em que a demanda é fundada somente na “palavra do consumidor”- já que, comumente, esses “golpes”/fraudes acabam não tendo testemunha do ocorrido -, de modo que a solução ocorra conforme a narrativa específica do caso concreto, e não com base numa presunção geral e cega de vulnerabilidade informacional do consumidor – que pode resultar em condenações desacertadas das instituições financeiras.

Isso porque, a título de exemplo, não é verossímil uma pessoa com idade entre 18 e 50 anos; plenamente capaz para os atos da vida civil; ativa no mercado de trabalho; moradora de uma grande região metropolitana; usuária de internet; e com, no mínimo, ensino fundamental, alegar que é vulnerável em termos informacionais, e que desconhece as modalidades delitivas citadas, bem como as formas mínimas de prevenção (tais como não aceitar a ajuda de pessoas estranhas no quando do uso de caixas eletrônicos ou aplicativo de internet banking; conferir o valor da transação na maquineta de cartão; não fornecer dados pessoais para estranhos que não estejam devidamente identificados como colaboradores da instituição, entre outras), e que a responsabilidade é absoluta e exclusiva da instituição financeira.

Mediante simples reflexão, é possível concluir, nesse sentido, que, se acabar vítima, a pessoa o será por culpa própria em razão da inobservância do dever mínimo de cautela, não por falha na prestação dos serviços, já que, não é razoável alegação, por exemplo, no sentido de que não sabia que não deveria aceitar a ajuda ou transmitir informações a pessoas que não sejam colaboradores/funcionários da instituição financeira; ou que não sabia que o banco não solicita a retirada do cartão e da senha por meio de “motoboy”; que não conferiu, no visor da maquineta de cartão, o valor da transação, nem solicite a emissão do comprovante, entre outras situações em que a mínima cautela por parte da pessoa evitaria a ocorrência do delito.

Nesse sentido, cumpre destacar que, de acordo com Caio Mario da Silva, do conceito previsto no art. 9274 do Código Civil, extraem-se os seguintes requisitos:

i) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange o comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; ii) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; iii) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico5.

Não é demais pontuar que, em termos de responsabilidade civil, mesmo nos casos de responsabilidade objetiva, a presença desses requisitos é indispensável.

Considerando as circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas, reflitamos: qual é a conduta omissiva ou comissiva da instituição financeira e o nexo causal com eventual dano sofrido por pessoa – conforme a acima descrita – que, espontaneamente, ao receber uma ligação telefônica, fornece informações e segue orientações dadas por terceiro estranha, sem antes fazer contato com a instituição pelos meios de comunicação oficiais? Ou, qual é a conduta omissiva ou comissiva da instituição financeira e o nexo causal com o dano sofrido por pessoa que entrega o cartão bancário – por vezes até com a senha -, a terceiro estranho, também sem antes sem fazer contato com a instituição? Em ambas as situações, qual é, objetivamente o fortuito interno apto a ensejar a responsabilização da instituição financeira?

Há muitos que objetarão argumentando que há “golpes”/fraudes que podem ter decorrido de vazamento de dados pessoais sigilosos, tais como nome, CPF, endereço, dados bancários, etc. – e, de fato, podem até ter razão em certa medida, já que, sabidamente, os dados de milhões de brasileiros circulam indevidamente no mundo digital. Entretanto, para fundamentar uma demanda e, especialmente, uma condenação judicial nesse sentido, deve haver a comprovação mínima de um evento específico que evidencie um vazamento de dados que se vincule ao “golpe”/fraude sofrida pela pessoa. A simples alegação genérica de responsabilidade da instituição financeira por suposto vazamento de dados, sem base fática concreta e probatória alguma, é vazia e não pode servir de alicerce para eventual condenação.

Pois bem, nas situações exemplificadas é evidente a negligência, a falta do dever mínimo de cautela por parte da pessoa/consumidor, e não falha na prestação dos serviços por parte da instituição financeira, o que enseja a incidência do art. 14, § 3°, inciso II, do CDC, que estabelece que o fornecedor não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A produção de prova neste sentido demanda pesquisa e análise do perfil da pessoa/consumidor, devendo ser levado em consideração, primordialmente, as seguintes informações: idade; nível de educação formal; ocupação; região de residência; se possui redes sociais e se é ativo (a) nelas; se faz uso de aplicativo de internet banking; entre outras possíveis.

Aliado a isso, as instituições financeiras devem continuar investindo em orientações aos consumidores, e que criar um acervos das publicações, publicidades, reportagens, entre outras, especialmente daquelas veiculadas em massa nas mídias tradicionais (televisão e rádio) e na internet (site da instituição, reportagens, redes sociais, avisos no aplicativo de internet banking) para, quando o caso, serem utilizados como elementos probatórios, quando o caso, acerca do cumprimento do dever de informar na construção da defesa, de modo a evidenciar que tem adotado mecanismos para orientar os consumidores.

Tudo isso de modo a, de acordo com o caso concreto, evidenciar que a pessoa/consumidor não é vulnerável informacional com relação às modalidades delitivas, e que a instituição financeira adota as medidas cabíveis e pertinentes relativas ao dever de informar, e que, portanto, o suposto fato danoso narrado decorreu da inobservância do dever de cautela, que enseja caracterização da culpa exclusiva da pessoa/consumidor pelos prejuízos eventualmente suportados.

Nesse sentido, é importante que as instituições financeiras e o (a) magistrado (a) utilizem da hermenêutica jurídica criadora de significado jurídico, de modo que a narrativa apresentada seja adequada e concretamente analisada, e a legislação vigente interpretada e aplicada, de acordo com as circunstancias de mundo (sociais, econômicas, etc.) do momento em que os fatos ocorreram, a fim de que a solução do caso não destoe da realidade nele observa, e não se mostre ancorada na presunção geral e cega de vulnerabilidade do consumidor, que pode tornar a relação de consumo indevidamente desequilibrada em desfavor das instituições financeiras.

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1 Saiba mais sobre o modus operandi dessas modalidades acessando: https://www.policiacivil.sp.gov.br/portal/imagens/CRIMES%20CIBERN%C3%89TICOS%20-%20PERGUNTAS%20E%20RESPOSTAS%20V2.pdf

2 Disponível em: https://cetic.br/media/docs/publicacoes/2/20230825143720/tic_domicilios_2022_livro_eletronico.pdf. Acesso em 25 de setembro de 2023.

3 Ibidem

4 Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 554.

Fonte: Migalhas (https://www.migalhas.com.br/depeso/394379/fraudes-bancarias-e-a-falta-do-dever-de-cautela-do-consumidor)

Recentemente, em entrevista para o programa Today, da BBC Radio 4, da Inglaterra, Paul MacCartney afirmou que uma nova música está sendo produzida com o uso de inteligência artificial para “criar” a voz de John Lennon1. Segundo Paul, a voz de John foi extraída de uma gravação em fita cassete cedida por Yoko Ono (viúva de John).

Outro caso que gerou repercussão – que ocorreu no Brasil – foi o comercial da Volkswagem que reconstruiu, com o uso de inteligência artificial, a imagem da cantora Elis Regina – falecida em 1982 -, para participação no comercial com sua filha, Maria Rita2.

Por fim, de acordo com notícia divulgada pela Folha de São Paulo, no dia 10/7/23, a cantora Madonna teria, supostamente, proibido a recriação da sua imagem para a realização de shows após a sua morte, tendo em vista o receio de que venham a manchar a sua carreira por meio de recriações digitais3.

No caso do comercial da Volkswagem, o Conar, após consumidores questionarem a ética do uso da inteligência artificial para reproduzir a imagem de pessoa falecida, deu início a um processo administrativo para analisar o caso. Além disso, o Conar analisará a validade ou não da autorização de herdeiros para o uso da imagem de pessoa falecida em peça criada por meio de Inteligência Artificial.

Tais notícias levantaram alguns questionamentos: Se vivos, essas pessoas desejariam gravar a música ou participar do comercial? Desejariam elas, quando vivas, diante da possibilidade atual, que a sua voz e/ou a sua imagem fossem manipuladas após a morte para criação de nova(s) canção(ões), solo ou em parcerias, comerciais, shows, etc?

Desses questionamentos, surgiu o seguinte questionamento jurídico: É permitido o uso de inteligência artificial generativa para criar e explorar conteúdos “novos” por meio da reconstrução digital da voz e/ou da imagem de pessoa falecida?

Por primeiro, é importante destacar que, embora a reconstrução digital de imagem e/ou de voz não seja algo atualíssimo, é certo que o aprimoramento das tecnologias de inteligência artificial (generativa) tem ensejado reconstruções cada vez mais verossímeis, que viabilizam a criação de conteúdos “novos” – e não somente a manipulação/alteração de um conteúdo existente -, que podem ser considerados como verdadeiros/reais por pessoas que não têm o conhecimento e o “olhar técnico” para, de imediato, entender que o conteúdo foi criado por meio de reconstrução digital da imagem e/ou da voz. O fenômeno das deep fakes4 é uma das problemáticas decorrentes da reconstrução digital de imagem e/ou voz por meio de inteligência artificial generativa.

Pois bem, com relação à voz e à imagem como direitos individuais legalmente protegidos pela legislação brasileira, cumpre destacar, o seguinte:

O artigo 5º, incisos X e XXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal, estabelecem, respectivamente, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, e que são assegurados, nos termos da lei, “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”.

O artigo 12 do Código Civil estabelece que “pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”, e que “em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau” (parágrafo único).

O artigo 20 do Código Civil, por sua vez, estabelece que:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

O parágrafo único complementa o artigo 20 do Código Civil que, “em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”.

Voz e imagem são, nesse sentido, direitos da personalidade – que, lembre-se, são intransmissíveis e irrenunciáveis, conforme disposto no artigo 11 do Código Civil – constitucional e infraconstitucionalmente protegidos, inclusive com a possibilidade de proteção pós morte por parte de qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

A lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, estabelece ser dado pessoal a informação relacionada a pessoal natural identificada ou identificável. Neste sentido, sendo a voz e a imagem capazes de identificar ou tornar uma pessoa identificável, são elas dados pessoais protegidos, também, pela referida legislação. No caso, o tratamento da voz e da imagem – salvo exceções legais não aplicáveis aos dois casos concretos acima expostos – demanda consentimento por parte do titular.

Por fim, em termos de legislação especial relativa a direitos autorais, a imagem e a voz encontram amparo na lei 9.610/98, que, dentre outras, dispõe sobre a proteção de obras audiovisuais e de fonogramas, cujos conceitos legais – dispostos, respectivamente, nos incisos VII, alínea “i”, e IX, do artigo 5º -, para melhor compreensão, são os seguintes:

i) audiovisual – a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação;

IX – fonograma – toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual;

O artigo 22 da referida lei dispõe que “pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou”, cujo complemento se observa no artigo 24, que dispõe sobre os direitos morais do autor nos seguintes termos:

Art. 24. São direitos morais do autor:

I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III – o de conservar a obra inédita;

IV – o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V – o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI – o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

O artigo 29, também da lei 9.610/98, estabelece, como regra, que:

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I – a reprodução parcial ou integral;

II – a edição;

III – a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;

IV – a tradução para qualquer idioma;

V – a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

VI – a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;

VII – a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

VIII – a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

representação, recitação ou declamação;
execução musical;
emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;
radiodifusão sonora ou televisiva;
captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;
sonorização ambiental;
a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;
emprego de satélites artificiais;
emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;
exposição de obras de artes plásticas e figurativas;

IX – a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;

X – quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.

Especificamente, com relação ao intérprete, o artigo 92 estabelece o seguinte com relação aos direitos morais:

Art. 92. Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo da redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista.

Importa lembrar que os direitos patrimoniais relacionados à voz e/ou imagem (consubstanciados em fonogramas ou obras audiovisuais, por exemplo), são passíveis de cessão e transmissibilidade. Logo, ocorrendo o falecimento do (a) autor (a) e havendo sucessores, por exemplo e se o caso, a estes serão transmitidos os direitos patrimoniais relativos à obra, e caberá a eles o direito de reivindicar, explorar e proteger.

Em vista do exposto, é possível afirmar que não há dúvidas com relação à proteção legal do direito à voz e à imagem de pessoas vivas, bem com relação à proteção das pessoas falecidas – cuja iniciativa fica a cargo do cônjuge, dos ascendentes ou dos descendentes, especialmente com relação a obras fonográficas e/ou audiovisuais (quando o caso). Por óbvio, o objetivo é que a pessoa tenha a sua honra, reputação e/ou obras protegidas, em vida ou após a morte.

É importante destacar que a legitimidade dos sucessores – ou de quem de direito -, para proteger, reivindicar e explorar direitos patrimoniais relacionados a obras fonográficas ou audiovisuais diz respeito a obras originalmente existentes quando do falecimento da pessoa – ou seja, conteúdos originais, cuja pessoa, de algum modo, concordou com ele quando gravou, atuou, produziu, divulgou, etc.

Ocorre que, com o advento da inteligência artificial, a imagem e/ou voz das pessoa podem ser alteradas e editadas para criar novos conteúdos (comerciais, filmes, vídeos, canções, entre outras possibilidades), tudo isso sem que haja o consentimento e autorização do titular da imagem e/ou voz – já que morto, obviamente -, de modo que não há como saber se a pessoa concordaria ou não com os novos conteúdos criados por meio da reprodução da sua voz e/ou da sua imagem. Nesse sentido, indaga-se: Os sucessores têm legitimidade para permitir a reconstrução digital de pessoa morta para a produção de conteúdos novos?

Com relação à proteção do direito à voz e à imagem de pessoa morta, frente ao uso de inteligência artificial generativa para a reconstrução digital, mediante interpretação teleológica-sistemática, é possível afirmar que, considerando que voz e imagem são direitos da personalidade irrenunciáveis e intransmissíveis, e dados pessoais cujo tratamento demanda consentimento do titular, com base de proteção constitucional e infraconstitucional – inclusive com legislação específica quando se trata de obra audiovisual e/ou de fonograma -, para todos os efeitos, salvo disposição em sentido contrário – formal e validamente manifestada pela pessoa em vida -, é vedado o uso de inteligência artificial generativa para criar e explorar conteúdos “novos” por meio da reconstrução digital da voz e/ou da imagem de pessoa falecida, não tendo os sucessores, portanto, legitimidade para permitirem o uso neste sentido

Em que pese essa conclusão, diante da ausência de regulamentação específica, com o objetivo de evitar discussões futuras post-mortem acerca da possibilidade ou não, bem como dos limites – quando o caso – do uso de inteligência artificial generativa para criar e explorar conteúdos “novos” por meio da reconstrução digital da voz e/ou da imagem de pessoa falecida, é recomendável que a pessoa que não deseja a sua reconstrução digital ou que tem limitações quanto a isto, expresse a sua vontade ainda em vida, por meio de testamento e/ou contrato escrito, conforme o caso, de modo a evitar ou limitar o uso para este fim após sua partida.

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1 Disponível em: https://www.bbc.co.uk/programmes/p0ftvczc. Acesso em 13 de junho de 2023.

2 Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/389733/conar-abre-processo-etico-contra-volks-por-imagem-de-elis-em-comercial . Acesso em 10 de julho de 2023.

3 Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/2023/07/madonna-proibe-que-usem-hologramas-para-recria-la-em-caso-de-morte-diz-jornal.shtml. Acesso em 11 de julho de 2023.

4 Para uma compreensão sucinta e objetiva, vide : https://jornal.usp.br/ciencias/como-inteligencia-artificial-deepfakes-e-agencias-de-checagem-atuam-na-arena-da-desinformacao/.

João Felipe Oliveira Brito

Sócio no OBMA Advogados | Professor Universitário | Especialista em Direito Civil e Processo Civil e Mestre em Direito pela FMU.

Déborah Samara da Cruz Gondim

Advogada. Graduada em Direito pela FMU. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela EPD. MBA Executivo em Direito: Gestão e Business Law pela FGV/SP.

Ao longo das últimas décadas, as “[…] relações jurídicas – relações de consumo, por exemplo – adaptaram-se ao universo digital, passando a ter etapas digitais e, até mesmo, a serem firmadas de forma totalmente digital, sem a presença física dos contratantes (consumidor e fornecedor, no caso) […]”1. Ou seja, muitas relações jurídicas, atualmente, não são formalizadas por meio de um instrumento de papel com a rubrica e a assinatura apostas de próprio punho pelos envolvidos, na presença de testemunhas (se o caso), mas sim por meio de autenticação/assinatura eletrônica por meio do uso de senha, código, biometria, certificado, de forma digital e on-line, a qualquer hora, de qualquer lugar do planeta, sem a intervenção de uma terceira pessoa.

Se você abrir, agora, o aplicativo de internet banking da instituição financeira em que você tem maior movimentação financeira, provavelmente encontrará oferta de crédito imediato, que poderá ser contratado por meio do próprio aplicativo (sem a intervenção do gerente, sem a necessidade de comparecimento à agência bancária, sem a necessidade de assinatura em documentos físicos), com a liberação imediata do dinheiro na sua conta bancária, por meio de contratação com autenticação/assinatura eletrônica do correntista.

Liberado o crédito contratado, você terá a possibilidade de, dentro do limite diário, fazer, por exemplo, uma transferência instantânea via PIX – para pagar uma dívida, ajudar um familiar, entre outras possibilidades -, também sem a intervenção direta de algum preposto da instituição financeira. Tudo isso -dependendo do aparelho celular, da velocidade da internet e da habilidade da pessoa – pode ser realizado em menos de dois minutos – o que, num passado não muito distante, demoraria horas ou dias, a depender do caso, para concluir todas as transações.

Importa destacar, incremento da contextualização fática, que, atualmente, segundo a Pesquisa Febraban de Tecnologia Bancária, 80% das transações bancárias no Brasil são realizadas por meios digitais. Neste sentido, as transações bancárias devem ser enxergadas tais como são em sua maioria atualmente: Digitais2!

Pois bem, é importante lembrar, brevemente, que o Código Civil estabelece que a validade do negócio jurídico requer agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104), e que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” (art. 107). Além disso, estabelece que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que, dentre outros (art. 113): “I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; III – corresponder à boa-fé”.

Nesse sentido, é correto afirmar que o fato de um determinado negócio jurídico não estar consubstanciado num instrumento físico escrito e assinado de próprio punho pelas partes, não o invalida de plano.

Pode parecer uma afirmação óbvia para alguns. Entretanto, ela se faz necessária, tendo em vista que há quem já tenha afirmado – em sentença, num passado recentíssimo – que a comprovação – mediante a apresentação do registro de acesso e transação -, pela instituição financeira, no sentido de que a transação impugnada havia sido realizada com autenticação/assinatura eletrônica não é suficiente para comprovar a contratação, já que ausente instrumento assinado pelo correntista.

A evolução tecnológica e a adaptação das relações e negócios jurídicos a ela proporcionaram a facilidade de, por exemplo, realizar transações bancárias em minutos – até mesmo, em segundos, a depender da situação -, de qualquer lugar do planeta. Por outro lado, há aqueles (as) que, maliciosamente, podem utilizar de subterfúgios para tentarem obter vantagem indevida sobre as instituições financeiras. Explicamos:

Imagine que uma pessoa formaliza, por meio do aplicativo de internet banking, a contratação de empréstimo bancário, uma transferência bancária, um pagamento, entre outras operações possíveis, e depois, arrependida, mal intencionada e/ou mal orientada, sem sequer fazer contato pretérito com a instituição financeira, propõe ação visando o cancelamento da operação sob o argumento de que não a reconhece, sem, entretanto, apresentar qualquer indício ou comprovação de irregularidade na transação, bem como a condenação da instituição ao pagamento de indenização por dano material e/ou moral.

Nessa situação a instituição financeira terá como prova o registro (log) de acesso e autenticação da operação, que conterá as informações de acesso do correntista na plataforma digital por meio de uso de senha, código, biometria, entre outras possibilidades. O consumidor, por sua vez, terá a sua palavra no sentido de que não reconhece a transação e que, então, decorreria erro ou fraude.

Situações como essa podem gerar demandas judiciais que são fundadas, unicamente, na palavra do correntista/consumidor/requerente, devendo aqueles que nelas atuarem, mas especialmente o juízo, ter atenção redobrada, tendo em vista que se o Judiciário considerar que para a caracterização de responsabilidade das instituições basta a alegação do consumidor no sentido de que teria, por exemplo, sido vítima de fraude, mesmo diante de circunstâncias que, legitimamente, fazem crer que a operação ocorreu dentro dos padrões normais de segurança – uso de senha ou código de segurança na operação realizada; compatibilidade da operação com a movimentação financeira da conta; e da inexistência de comunicação de ocorrência de perda, furto ou roubo de cartão, documentos pessoais, etc. – e normalidade, a sociedade como um todo poderá ser colocada numa posição delicada e temerária, já que pessoas mal intencionadas e/ou orientadas, podem vir a utilizar de subterfúgios objetivando se esquivarem das obrigações bancárias assumidas.

Nesse sentido, cumpre lembrar que, em termos de responsabilidade civil, mesmo nos casos de responsabilidade objetiva, para efeito de responsabilização, é indispensável que haja a prática de ato pelo suposto ofensor e a existência de nexo causal entre o ato e o dano supostamente suportado pelo (a) ofendido (a).

Em vista disso, em situações como a acima exposta, é importante que a instituição financeira fundamente adequadamente a impossibilidade de inversão do ônus da prova, destacando a diabolicidade de eventual decisão neste sentido, já que, diante de uma situação em que os registros (logs) evidenciam que a operação foi realizada dentro dos padrões e circunstâncias normais de segurança e consumo, a instituição financeira se verá diante de uma situação difícil, já que não há como fazer prova de algo que não existiu (o que pode favorecer indevidamente pessoas mal intencionadas e/ou mal orientadas); e, no mérito, a inexistência de elementos que evidenciem irregularidade na transação impugnada, bem como a inexistência de fortuito interno capaz de ensejar a sua responsabilização, sempre com destaque ao fato de o (a) requerente não ter feito prova do fato constitutivo do seu direito.

Em vista disso, quando da análise da validade ou não do negócio jurídico, é imperioso que o (a) operador (a) do direito (na posição de advogado ou de magistrado, por exemplo) verifique se o negócio jurídico analisado cumpriu ou não os requisitos mínimos para a validade (art. 104 e seguintes do Código Civil). Para tanto, é importante que, na análise do caso concreto, as circunstâncias que circundam os fatos narrados e comprovados (ou não) pelas partes, especialmente em situações em que a demanda é unicamente fundada na palavra do (a) consumidor (a), sejam adequadamente levadas em consideração pela instituição financeira (na medida do possível, “destrinchar” a transação impugnada e modo a encontrar inconsistências na narrativa apresentada na inicial), já que a apresentação de defesa “padrão” – em razão da escassez de subsídios probatórios em situações como a descrita – tem considerável probabilidade insucesso. Neste sentido, a hermenêutica jurídica é fundamental.

De acordo com Roberto Senise Lisboa e João Felipe Oliveira Brito, o problema da hermenêutica jurídica se revela,

“[…] como um problema filosófico mais amplo, não se limitando à questão da ”incidência” de uma norma a um caso […]” (SOLON, 2017, p. 106). Trata-se de um problema voltado à criação de significado jurídico, de atribuição de sentido, levando-se em conta os diversos aspectos que cercam a situação concreta.

A criação de um significado jurídico exige um compromisso de compreensão do direito por meio da identificação dos nomos apresentados no caso concreto, por meio da identificação de todos os mundos possíveis. Exige-se uma narração. O alcance do significado jurídico se define “[…] tanto por um texto legal que objetiva a demanda, como por uma multiplicidade de compromissos implícitos e explícitos que a acompanham” (COVER, 2002, p. 75)3.

Diante disso,

Levando-se em consideração que sociedade brasileira (e mundial), em razão da rápida e crescente evolução tecnológica, vem passando por grandes modificações, cujos reflexos pode ser observados direta e indiretamente nas relações jurídicas, sociais e culturais, e que não há a proporcional transformação e evolução do ordenamento jurídico, gerando, assim, conflitos e questionamentos no âmbito da atividade jurídica acerca de como o direito deve ser interpretado e aplicado às relações jurídicas modificadas e criadas, torna-se ainda mais imperiosa busca por novas maneiras de interpretar o direito, de modo a se reestabelecer o equilíbrio nas relações jurídicas […]4.

Nesse sentido, no momento de interpretar e aplicar as normas legais em demandas fundadas somente na “palavra do consumidor”, deve o operador do direito (advogado/advogada da instituição financeira e o juízo) utilizar da hermenêutica jurídica para que a narrativa apresentada seja analisada, e a legislação vigente interpretada e aplicada, de acordo com as circunstancias de mundo (sociais, econômicas, etc.) do momento em que os fatos ocorreram, de modo que a solução do caso não destoe da realidade nele observa, e não se mostre ancorada a circunstâncias passadas não aplicáveis ao caso (tal como exigir instrumento físico assinado de próprio punho pelo correntista em contratação de empréstimo realizada por meio do aplicativo de internet banking).

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1 Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/revistadgrc/article/view/5392/pdf. Acesso em: 04 mar. 2023.

2 Febraban Tech: 80% das transações bancárias já são digitais no Brasil. Disponível: https://www.cnnbrasil.com.br/economia/febraban-tech-80-das-transacoes-bancarias-ja-sao-digitais-no-brasil/. Acesso em: 29 de junho de 2023.

3 Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/revistadgrc/article/view/5392/pdf. Acesso em: 04 mar. 2023.

4 Ibidem

João Felipe Oliveira Brito

Sócio no OBMA Advogados | Professor Universitário | Especialista em Direito Civil e Processo Civil e Mestre em Direito pela FMU

Fonte: Migalhas (https://www.migalhas.com.br/depeso/389460/demandas-fundadas-unicamente-na-palavra-do-consumidor)